Democracia en Ferrol
Hai tempo que quería escribir sobre estas cuestións polo que aproveito a noticia de La Voz de Galicia. Un sistema político para merecer o calificativo de democrático ten que asentarse sobre tres poderes independentes entre sí, de tal maneira que un calquera deles poda actuar coma contrapoder de outro que pretenda o control absoluto da sociedade. Eses poderes son: - O Lexislativo: O que elabora as leis. O Parlamento. - O Executivo: O que goberna. O Goberno. - O Xudicial: O que dictamina se as leis que elaborou o Executivo son acordes coa Constitución e, de selo, facer que esas leis se cumplan. Os xueces. Cando un partido político obtén a maioría absoluta adquire inmediatamente o control dos dous primeiros poderes. De aí que o único garante de que a democracia non se convirta en partitocracia (oligarquía de partidos políticos) é o poder xudicial. O dos xueces é un contrapoder limitado, pois é o lexislativo o que dictamina cales son as leis (acordes coa Constitución) que debe facer cumplir o poder xudicial. Cando a oligarquía que controla o poder lexislativo e o executivo quere impoñerse ó poder xudicial ten dous camiños. - Nas repúblicas bananeras (Venezuela por exemplo) o lexislativo elabora as leis que lle interesan co que o poder xudicial non pinta nada. - Nunha democracia europea eso non se pode facer (por moito que lles pese a algúns), co que o ataque á independencia do poder xudicial sigue outros camiños: Alentar ós afíns e asustar ós contrarios e ós neutrales. O señor Irisarri é o representante dunha institución pública (o concello de Ferrol) en base a un Estado de dereito democrático constitucional que lle outorga esa representación. Cando o señor Irisarri, que é unha autoridade pública, lle remite o acordo municipal ó xuez Varela está atacando o principio constitucional de independencia do poder xudicial. Está atacando a mesma norma que lle permite a el ser unha autoridade pública. ¿Cal e o fin dese comunicado?: A intimadación do xuez Varela, evidentemente. Eso é o que investiga a fiscalía, aínda que estou seguro que esta investigación non pasará da noticia que estamos lendo hoxe. O señor Irisarri e os concelleiros de Ferrol que votaron a moción, sexan do partido que sexan, son sospeitosos de prácticas antidemocráticas. Ata aquí ningunha novedade cos estándares de comportamente de calquera oligarca de máis ou menos cultura, deste partido ou daquel outro. O que retrata ó personal e o que o Alcalde de Ferrol nos di: «Ferrol es un ciudad que siempre defendió la democracia y la libertad, tanto cuando no la había como ahora que la tenemos con mayúsculas». O investigado por posible comportamento antidemocrático convírtese nun perdonavidas e afirma que el é máis demócrata ca ninguén. Vamos, que cando se escriba a historia da loita pola democracia en Galicia o nome de Vicente Irisarri figurará en titulares. Este e quid da cuestión. É este o comportamento que convirte o señor Irisarri, e a todos os que actúan coma el, nun verdadeiro peligro para a democracia. Miren vostedes: os que predican a dictadura nacionalsocialista ou a dictadura do proletariado non engañan a ninguén. Así teñen a representación política que teñen. Os fariseos que din defender a democracia e o mesmo tempo atacan os pilares nos que se asenta son os máis peligrosos. Póñolles un exemplo real: O punto de vista de dous homes sobre o feminismo e a igualdade da muller. Trátase de casos reales, repito. - Un deles é machista: Sendo unha persona honesta e legal, pensa que o que busca a muller é un home que se impoña e que lle dea seguridade. Que a muller desprecia ós pusilánimes que non teñen iniciativa e que son incapaces de defendela xugándose o pescozo. Sonrís e comentas que a vida en sociedade da nosa especie, no primeiro mundo, fixo que sexan anacrónicos eses principios propios das películas de vaqueiros. Que entre John Wayne e Gary Cooper un é máis partidario do segundo. - O outro dise feminista: E fala de todos e todas. Soupose que cando pechaba a porta da casa mallaba na muller. Esto que lles comento non é discutible. É o abecedario do sistema democrático. Durante un tempo extrañábame que personas da esquerda antifranquista defendesen os mecanismos que pervertían a democracia. E mantiña polémicas sobre cuestións que en calquera democracia consolidada resultarían obvias. Trataba de non sobrepasar unha liña e facía que non oia cando me decían que o meu punto de vista favorecía ó PP e que había que votar a Zapatero aínda que fose coa nariz tapada. Algún, cómodo no franquismo, calificoume de xente de dereitas. Cheguei a conclusión dolorosa de que non entendían a democracia. Tanto algúns loitadores antifranquistas coma os franquistas reconvertidos en votantes de Zapatero (estes teñen razóns) non eran demócratas. E non había nada que facer: O grupo social que tiña a obriga de asentar a democracia no país do garrotazo, non entendía o sentido do término. Enriquecemento e corrupción en lugar de comportamento ético e exemplarizante. Hoxe xa non perdo o tempo discutindo. Hoxe sei que nunca vivirei nunha democracia participativa. Hoxe entendo perfectamente o país no que estou. Tamén sei hoxe que a esperanza de que xuventude, educada no pensamento crítico nun entorno democrático, tome as rendas é cada vez máis pequena. Os teóricos da manipulación fan ben o seu traballo e vanos pulindo para que pensen que o paradigma da libertade ten que ver con abortar ós 16 anos sen falar cos pais ou con que os homosexuales se poidan casar. Bótanlle faragullas como se a xente nova fosen pitas dun galiñeiro do que os que mandan teñen a chave do candado. Dosis de libertade en lugar de libertade. Os restos do banquete en lugar da chave do candado. Futbol, programas do corazon e patriotismos varios en lugar de mochila, autonomía e camiño. Aldeanismo frente a internacionalismo. Unha cousa é que unha autoridade pública actúe así, e outra que vostedes e eu, que somos simples cidadán e non representamos a ningunha institucion do Estado, digamos o que pensamos do xuez Garzón. Se vostedes queren formarse a súa propia opinión deberían ler os documentos que lles pego a continuación.  Luciano Varela é pontevedrés, maxistrado do Tribunal Supremo e fundador da asociación progresista de xueces, Jueces para la Democracia. Teño entendido que a súa muller é concelleira do PSOE en Pontevedra. É o instructor da querella que o sindicato Manos Limpias, parece que de ultradereita, presentou contra Garzón. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO CAUSA ESPECIAL Nº: 20048/2009 Fallo/Acuerdo: Auto Texto Libre Procedencia: Querella Fecha Auto: 07/04/2010 Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo Escrito por: CPB Causa Especial Causa Especial Nº: 20048/2009 Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.: D. Luciano Varela Castro En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil diez. I. ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Por resolución del Instructor de fecha 3 de febrero de 2010 se denegó el sobreseimiento de la presente causa solicitado por el querellado. 2.- En fecha 5 de febrero de 2010 se dio cuenta al Instructor de la admisión de querella por los mismos hechos formulada por Falange Española 3.- Contra el Auto de 3 de febrero se interpuso por el querellado escrito, fechado en 9 de febrero de 2010, en el que, al tiempo, se recurría en apelación directa ante la Sala, la decisión de no sobreseer la causa y se dirigía al Instructor la pretensión de práctica de determinadas diligencias que se calificaron como de investigación de hechos. 4.- Admitido el recurso en un solo efecto por resolución de fecha 1 de marzo de 2010, se dejó pendiente de resolución la pretensión relativa a las diligencias solicitadas por el imputado. 5.- Por la Sala se dictó auto de fecha 23 de marzo de 2010 por el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por el querellado contra el auto de 3 de febrero de 2010 dictado por este Instructor y declara que no ha lugar al sobreseimiento de la causa. 6.- Al cumplimentar el traslado que le fue conferido, el Ministerio Fiscal, en escrito fechado el 23 de febrero de 2010, se opuso a la práctica de dichas diligencias, con la excepción de la convocatoria, en calidad de testigos, de los Magistrados que suscribieron un Voto Particular al Auto de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de 2008. La defensa única de los querellantes personados se opuso a la práctica de la totalidad de las diligencias, en escrito fechado en el mismo día 23 de febrero de 2010, sin que Falange Española pudiera manifestarse al respecto, por no haber constituido en tal fecha la preceptiva fianza a cuya prestación quedó condicionada su pretensión de actuar como parte acusadora en esta causa. II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS 1.- Presupuestos de la continuación del procedimiento por los trámites de preparación del juicio oral La regla 4ª del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral (artículos 780 y siguientes de la misma) cuando el delito que pueda constituir el hecho objeto del proceso, sea de los previstos en el artículo 757 de aquélla. Tal decisión se condiciona a los siguientes presupuestos. 1º.- En cuanto a la investigación, como reza el encabezamiento del precepto, que se hayan practicado las diligencias pertinentes. 2º.- En cuanto al hecho que hubiese dado lugar a la formación de la causa, que sea constitutivo de infracción penal y que su perpetración resulte justificada, sin que esa calificación jurídica provisional determine la competencia de la jurisdicción militar o lleve a considerar los hechos como constitutivos de una simple falta. 3º.- Que sea conocido el autor de los hechos imputados. Cuando tales presupuestos concurren, la resolución que acuerda la continuación del proceso, en cuanto a su contenido, debe satisfacer dos exigencias: 1ª.- Ha de determinar el hecho punible. 2ª.- Ha de identificar a la persona imputada. El delito imputado en este caso -prevaricación judicial-, previsto y penado en el artículo 446.3º del Código Penal, es de aquellos que resultan comprendidos en el ámbito determinado por el citado artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La misma atribución competencial resultaría en la hipótesis de la eventual calificación del hecho como constitutivo de la modalidad imprudente del delito prevista en el artículo 447 del Código Penal. La elección de procedimiento no se excluye por el aforamiento, que sólo determina cual es el órgano competente para la instrucción y enjuiciamiento. Examinaremos a continuación si han concurrido los presupuestos indicados. 2.- Suficiencia de la investigación: criterio de determinación Respecto a la fase de investigación del denominado procedimiento abreviado ya tuvo ocasión el Tribunal Constitucional de advertir en su sentencia 186/1990 que ha de responder a la finalidad consistente en la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento con el objetivo de acordar luego alguna de las decisiones del artículo 789.5, hoy artículo 779.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para atender dicha finalidad, el Juez Instructor ha de actuar objetivamente, practicando no sólo aquellas diligencias que sean útiles para la formulación de la acusación, sino también aquellas que, siendo pertinentes, puedan favorecer la defensa del imputado. En ambos casos, es al Juez Instructor a quien corresponde apreciar motivadamente el carácter pertinente, esencial o necesario de las diligencias de investigación pretendidas por las partes. La pretensión de celeridad de tal fase se refleja en la exigencia de necesidad que para las diligencias reclama el artículo 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, el Tribunal Constitucional (STC 85/1997) también ha advertido que la regulación del procedimiento abreviado en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal -especialmente los artículos 789.5 y 790.6- no obliga al juzgador a practicar todas las diligencias pedidas por las partes, sino que, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y a la vista de las diligencias practicadas que sean necesarias, debe decidir con arreglo a su criterio debidamente motivado la resolución que estime aplicable al caso añadiendo que, aunque el agotamiento de los medios de investigación forma parte de las garantías constitucionales, (SSTC 46/1982, fundamento jurídico 3.º, y 40/1988, fundamento jurídico 3.º), aquél ha de ser entendido no como un derecho a practicar todas las diligencias que la parte solicite, sino, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, solamente aquellas que el Juez estime pertinentes» (STC 351/1993, fundamento jurídico 4.º). Por otro lado, para determinar esa pertinencia ha de recordarse, como hace también el Tribunal Constitucional (STC nº 41/1998), que cada una de sus fases… se halla sometida a exigencias específicas que garantizan en cada estadio de desarrollo de la pretensión punitiva, e incluso antes de que el mismo proceso penal empiece (STC 109/1986, fundamento jurídico 1.º), la presunción de inocencia y las demás garantías constitucionales del imputado». Al denominado juicio de acusación no le incumbe establecer con certeza las afirmaciones fácticas que fundan la imputación. Le corresponde únicamente la determinación de una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos, únicos verificables, y respecto de los cuales una valoración jurídica pueda concluir que son constitutivas de delito. Es decir que procede dictar esta resolución cuando no concurren los supuestos de sobreseimiento previstos, por un lado, en los artículos 637 1.º y 641 1º y, por otro lado, en el artículo 637.2º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No cabe, pues, extender más allá de tal objetivo la fase de investigación que precede a aquel juicio de acusación. 3.- Las diligencias interesadas por la defensa del Ilmo. Magistrado querellado exceden del contenido propio de las diligencias previas. La defensa del Ilmo. Magistrado querellado, abandonando su anterior actitud de apremio en la pretensión de inmediata conclusión de esta fase, insta ahora su ampliación con la pretensión de práctica de nuevas diligencias. En el escrito de fecha 9 de febrero pasado, por el que su representación procesal formuló apelación contra el Auto de denegación del sobreseimiento solicitado, se argumenta que en dicha resolución se amplió la imputación, respecto a la que, según su criterio, se contenía en los Autos de admisión de querella. Según dicho razonamiento, al no limitarse ahora al reproche de indebida asunción de competencia por el querellado, las nuevas diligencias que postula en su defensa autorizarían a este Instructor a liberarse de las constricciones derivadas de las resoluciones de la Sala. Según proclama la defensa del imputado en su escrito, las diligencias que se proponen se dirigirían a acreditar dos extremos: I) de una parte, el comportamiento e intencionalidad del querellado al admitir las denuncias y tramitar la causa en que dictó diversas resoluciones y, II) de otra, la existencia de un debate sobre la perseguibilidad de los crímenes contra la Humanidad, la vigencia e interpretación de las Leyes de Amnistía y el alcance de la prescripción en los casos de desaparición forzada de personas. a) Respecto del primer objetivo (I) no puede olvidarse que el único "comportamiento" del imputado que es objeto de este proceso es el constituido por la adopción de determinadas resoluciones judiciales, las cuales ya han sido valoradas, tanto en las decisiones por las que se admitieron las querellas como en las que analizaron su petición de sobreseimiento. Por lo que respecta a la "intencionalidad" del imputado al adoptarlas, también ha sido ya objeto de valoración suficiente en las decisiones de este Instructor y en la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que resolvió la apelación. En cualquier caso, la totalidad de las diligencias propuestas bajo esa rúbrica I) del escrito del imputado, nada pueden aportar sobre esos dos objetivos, lo que sería suficiente para su inadmisión. Decisión que se ve reforzada si recordamos la fase del procedimiento en que se proponen, pues en modo alguno se justifica por el proponente en qué medida su resultado debilitaría la probabilidad de verdad del hecho imputado. Se comprende así que el Ministerio Fiscal no solamente reproche la incorrección procesal del modo de proponerlas, sino que exprese su oposición a la práctica de casi su totalidad. La excepción que se hace por el Ministerio Fiscal, respecto a la posibilidad de oír a los autores del Voto Particular a la decisión de la Audiencia Nacional sobre la competencia del querellado para incoar las diligencias previas 399/2006 (propuesta A del querellado), tampoco está justificada. Dichos Magistrados, en ejercicio de su función jurisdiccional, han dicho en su Voto Particular cuanto estimaron conveniente expresar. Lo que excluye que sea necesario reiterar en este proceso la exposición de su criterio jurídico. Por otro lado, si lo que se desea con esa diligencia es justificar que la argumentación jurídica de las decisiones del imputado es defendible en Derecho, no puede ignorarse que tal característica es de naturaleza normativa y no fáctica, razón por la cual está excluida de los objetivos de la investigación, lo que la convierte en innecesaria. No menos inadmisibles procesalmente, desde el criterio antes expuesto, resultan las demás diligencias que se dicen orientadas al mismo objetivo. Y así: - La declaración del experto Excmo. Sr. Don Carlos Jiménez Villarejo -propuesta B- del que no se expone qué tipo de experiencia ha puesto a contribución en la causa en su día tramitada, tampoco resulta útil para hacer visible la "intencionalidad" del imputado, más accesible, sin duda, a través del contenido de las resoluciones que suscribió. - La declaración del Excmo. Sr. Fiscal Don Javier Zaragoza, (propuesta C), lo es porque su criterio resulta ya, extensa y nítidamente, expuesto en las diversas alegaciones y dictámenes presentadas en las actuaciones. - No es pertinente la declaración de Don Ricardo Vinyes, (propuesta D), al que se pretende convocar para ilustrar a este Instructor a fin de que pueda valorar lo horrendo de los crímenes relativos a secuestro de niños, por cuanto que, aún en la hipótesis de que el Instructor careciera de capacidad propia para tal valoración, esa constatación nada añadiría, ni restaría, a las razones de la imputación. - Tampoco lo son las declaraciones de los denunciantes, (propuesta E), sobre las intenciones que les llevaron a formular las denuncias, porque éstos ya se han expresado, y nítidamente, sin que su discurso afecte a la calificación del comportamiento del imputado. - Ni las documentales solicitadas, (propuesta F), constituidas por testimonio de las cuestiones de competencia planteadas por algunos Juzgados, dado que los pareceres de los Jueces y Magistrados involucrados no parece que puedan sobreponerse a los ya considerados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que es a la que corresponde resolver sobre la competencia cuestionada; para lo que podría ser criterio precedente el que antes establezca al resolver definitivamente este procedimiento. - La relación de causas penales abiertas por Juzgados Centrales de Instrucción contra otros individuos a los que se imputan otros delitos cometidos en otros países (propuesta G) tampoco resulta trascendente, en esta fase del procedimiento, para determinar cual debe ser la subsunción de los hechos imputados al querellado en el ordenamiento jurídico español. - Por último, el testimonio de las actuaciones seguidas en el Consejo General del Poder Judicial por razón de las denuncias contra el querellado, (propuesta H), nada puede aportar sobre la citada calificación jurídico-penal del comportamiento de éste. Lo mismo ocurre con el texto del diario de sesiones del Congreso de Diputados (propuesta I) cuya accesibilidad al público, sin más conocimiento que el de usuario común de internet, hace innecesario el testimonio que se propone. b) La “existencia de un debate” acerca de la perseguibilidad de los crímenes contra la Humanidad, la vigencia e interpretación de las leyes de Amnistía y el alcance de la prescripción en los casos de desaparición forzada de personas, (objetivo II de la propuesta) es calificada por el imputado como un "hecho" a investigar. Tal tesis no puede ser compartida. Lo que la representación procesal del propio imputado denominaba, en sus anteriores escritos, “corrección” jurídica de sus resoluciones es una cualidad cuya atribución - que no verificación- deriva de la interpretación de la norma jurídica. Su ausencia es, como dice la propuesta de diligencias del imputado, un elemento objetivo del tipo penal de prevaricación. Pero no objetivo descriptivo, sino objetivo valorativo o normativo, que carece de naturaleza empírica, sin que pueda ser percibido o conocido a través de los sentidos. Precisamente por eso, no siendo verificable, su afirmación o negación puede suscitar acuerdo o discrepancia, pero la adhesión o rechazo no es el resultado de una investigación histórica, sino de la interpretación de la norma desde la que se valora el acto. Su aceptabilidad es más tributaria de la fuerza del argumento que la justifica que de otro tipo de referencias. A la hora de determinar si ha sido o no cometida prevaricación, el juicio de valor correspondiente sobre la corrección jurídica de las resoluciones del imputado es responsabilidad exclusiva y excluyente del Tribunal que ha de enjuiciarlo. Sin duda lo hará ilustrado por los argumentos de las partes al respecto, pero sin la intermediación de pericias jurídicas y, menos aún si cabe, de plebiscitos que son incompatibles con el ejercicio de la potestad jurisdiccional de un Estado democrático. (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, núm. 13/2006, de 20 de enero). Solamente desde una apriorística desconsideración, no ya del Tribunal enjuiciador, sino de la capacidad técnica de la defensa letrada de las partes, se puede entender necesario, ni siquiera útil, acudir a la opinión de otros juristas para formar el criterio que aquel enjuiciamiento reclama. En la actual fase de éste procedimiento ese enjuiciamiento ha de resolverse en clave de mera probabilidad en lo que concierne a la constatación de veracidad de hechos imputados. Por ello, en la medida que la investigación practicada excluye la ausencia de suficiente justificación de la perpetración del delito de prevaricación imputado, debe declararse que ha lugar a proceder, conforme pasamos a exponer. 4.- Existencia de causa probable: Resulta poco cuestionable la probabilidad de que el Ilmo. Magistrado querellado haya perpetrado los hechos objeto de este proceso. Tales hechos consisten en la adopción de las resoluciones que se han detallado, tanto en las querellas como en los Autos de admisión de éstas, en el Auto de este Instructor que denegó el sobreseimiento y, en fin, en el Auto de la Sala que ha confirmando esta última decisión. Y precisamente esta última confirmación, al rechazar el recurso de apelación directa del querellado, excluye toda eventual discrepancia, y rectificación, del criterio de este Instructor, ante el que no se formalizó recurso alguno al respecto, y que, por ello, viene ahora nuevamente vinculado a tener por concurrente dicho presupuesto. a) La inviabilidad del sobreseimiento concurre, no solamente respecto del elemento histórico del delito imputado, sino también respecto de la valoración jurídica del comportamiento atribuido al autor del hecho. Pretende el imputado que esa valoración sea reconsiderada, con desvinculación de este Instructor, mediante la constatación de lo que quiere calificar como nuevos hechos, a través de las diligencias a que acabamos de referirnos. En la alegación segunda de su escrito que, de forma poco coherente, quiso ser a un mismo tiempo de apelación, pretendiendo el sobreseimiento, y de solicitud de nuevas diligencias que continuaban la investigación, se argumenta que la “indefendibilidad” de una resolución es un dato de hecho del tipo objetivo del delito de prevaricación. A su exclusión tenderían las diligencias propuestas. Ya hemos advertido que la naturaleza normativa de tal elemento lo hace ajeno al objeto propio de la actividad procesal de investigación. Tal dato ya ha podido ser valorado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo al rechazar el recurso de apelación del imputado. Pero aún cabe añadir que la fáctica existencia de plurales posiciones teóricas no determina su validez normativa. De la misma forma que no cabría conformar un peculiar estatuto de parte con asimétrico y discriminatorio haz de derechos en función de su declarada adscripción ideológica, por muchos que fueren los que pusieren en ello su empeño. No se requieren denodados esfuerzos o inusuales conocimientos jurídicos para conocer la existencia de plurales teorizaciones y propuestas acerca de la perseguibilidad de los crímenes de lesa humanidad u otros de los que se consideren en el denominado derecho penal internacional. El ejercicio de la potestad jurisdiccional no es el ámbito propio de la teorización, como tampoco lo es de lo que algunos denominan imaginación creativa, por muy honesta o bienintencionada que se autoproclame. Menos aún cuando aquella potestad se ejerce en el ámbito penal, que es el que de forma más intensa incide sobre la libertad de los ciudadanos (STC 41/1997). Sin duda el debate teórico y público puede enriquecer a quienes tienen la responsabilidad política de conformar el ordenamiento jurídico. Quienes consigan la mayoría parlamentaria suficiente al efecto bien tienen a su alcance hacer efectivos aquellos anhelos de justicia promoviendo y aprobando las oportunas modificaciones legislativas. Esta es su responsabilidad que no puede transmitirse, desde su pasividad, al juez penal. El Poder Legislativo podrá entonces derogar la ley española de amnistía de 1977 y redefinir el alcance de la retroactividad de las normas sobre prescripción. Solamente restará, en tal caso, examinar si con tal decisión se supera el canon constitucional. Esa es la pauta y la referencia del enjuiciamiento a que, por ahora, estamos sometidos. Ese es el límite y también la razón de ser, la única, de la independencia del juzgador en una sociedad democrática: la recta aplicación de la ley vigente. Tarea que no siempre será compatible con el seguimiento de la opinión, más o menos homogénea, de juristas de relevancia pública. b) Tampoco, desde la perspectiva del elemento subjetivo del tipo de prevaricación, resulta excluida como probable la responsabilidad penal del imputado. No se constituye éste por sostener una opinión jurídica diversa de la que se declare como correcta. La previsión del tipo penal de la prevaricación no es en absoluto un obstáculo a la independencia, que garantiza la conformación autónoma de criterios y la adopción no interferida de decisiones por el Juez. Aunque sea obvio, parece necesario recordar que ese delito es una garantía de efectividad de la independencia, porque la razón de ésta es que el Juez dependa sólo, pero siempre, de la ley. Y no se actúa con independencia, con esa independencia legítima que la Constitución y las leyes protegen, cuando se resuelve para fines no acogidos por el ordenamiento jurídico, o incluso bajo la mera opinión personal -cualquiera que sea la intención que la impulse- que no encuentra apoyo en dicho ordenamiento. En la resolución que denegaba el sobreseimiento y que la Sala ha ratificado, se expusieron las razones por las que se estima que el imputado actuó con esos objetivos no justificables. Dada su extensión, a lo allí expuesto debemos remitirnos de nuevo. 5.- Determinación del hecho y de la persona imputada. a) Como dejamos establecido en nuestra resolución del 3 de febrero de 2010, el objeto del proceso ha venido, y sigue, siendo la adopción de plurales decisiones que por múltiples motivos se califican como opuestas al ordenamiento jurídico, desde la consciencia de dicha antijuridicidad y, por ello, eventualmente constitutivas de un delito de prevaricación. Aún cuando el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ordene una específica calificación, ni la que se formule resulte excluyente de otras, (artículo 447 del Código Penal) a los efectos de fundar esta decisión, se estima que tal hecho puede ser constitutivo del delito de prevaricación del artículo 446.3º. Por ello procede reiterar que el hecho a enjuiciar puede describirse más concretamente de la misma forma que se describió en al resolución del Instructor de 3 de febrero pasado: Tras recibir, inicialmente, siete denuncias, el querellado decide incoar, en diciembre de 2006, un procedimiento criminal, sin determinar su concreto objeto y congelando de facto su efectiva tramitación, pese a la pronta ratificación de algunas de aquellas denuncias. Una vez aprobada la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, y pese al informe contrario del Ministerio Fiscal (febrero de 2008), decide, en junio de 2008, superar la limitación que dicha ley imponía a la colaboración de los poderes públicos en la localización e identificación de las víctimas de la Guerra civil española y dictadura que le siguió, intentando asumir el control de las localizaciones y exhumaciones de cadáveres de víctimas de la represión civil y militar llevada a cabo por el franquismo. Todo ello dentro de un proceso penal cuya artificiosa incoación suponía desconocer principios esenciales del Estado de Derecho, como los de legalidad penal e irretroactividad de la ley penal desfavorable, además de implicar el desconocimiento objetivo de leyes democráticamente aprobadas, como la Ley de amnistía 46/1977. La demora en la expresa formalización de la asunción de competencia dio lugar a una apariencia de inocuidad de las providencias que precedieron a aquella, disuadió de la interposición de recursos obstaculizadores y, así, permitió recabar de multitud de instituciones y organismos un volumen de información de gran magnitud, que era presupuesto necesario para desplegar la actividad de exhumación que pretendía controlar el querellado. Con el resultado así obtenido, formalizó su competencia -en octubre de 2008- y a continuación asumió el control de las exhumaciones que le habían sido solicitadas en la medida y conforme a los criterios que estimó oportunos. Consciente de su falta de competencia y de que los hechos denunciados ya carecían de relevancia penal al tiempo de iniciar el procedimiento, construyó una artificiosa argumentación para justificar su control del procedimiento penal que incoó, que fue rechazada por la Audiencia Nacional, tan pronto el Ministerio Fiscal lo interesó, pese a los obstáculos que, para retrasar tal decisión, intentó el querellado, llevando a cabo una transformación del procedimiento abreviado en ordinario, sin que, al tiempo de tal transformación, ocurrieran hechos nuevos que lo justificara, y que implicaba un régimen de recursos contra decisiones interlocutorias más premioso. Privado, por previa decisión expresa de la Audiencia Nacional, de toda posibilidad de control de las exhumaciones, el querellado puso fin a la tramitación del sumario, lo que pretendió justificar por la acreditación del fallecimiento de los que él mismo había identificado como eventuales responsables criminalmente de los hechos denunciados y ello pese a que tampoco tenía competencia para declarar tal extinción de responsabilidad en el marco del sumario que no concluyó. Tal delimitación del hecho exige una advertencia adicional, a la vista de lo alegado en el escrito de interposición de recurso de apelación y petición de diligencias presentado por el querellado. Se queja de que nuestra resolución de 3 de febrero pasado guarde silencio respecto a la querella presentada por Falange española. Basta advertir, como se recoge en los antecedentes, que en aquella fecha el Instructor no había sido notificado de la admisión a trámite de dicha querella. En cualquier caso, en lo concerniente al contenido de la misma, la mera lectura del auto de admisión dictado por la Sala aleja cualquier duda de que fue admitida en relación a los mismos hechos por los que se habían admitido a trámite las formalizadas por los demás querellantes. Nada pues añadió esa querella al contenido de esta causa. Ni siquiera se tradujo en la formalización de pretensión alguna respecto a las diligencias a practicar. No deberá pues el querellado ampliar sus esfuerzos de defensa a ningún título de imputación por injurias o calumnias, a las que la querella de esa parte alude pero que no erige en hecho a imputar. Ni, de haber sido esa su voluntad, ha sido acogida para trámite tal eventual pretensión. b) La persona a la que se imputan esas actuaciones es el Magistrado querellado Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón Real. Por ello, procede acordar, y así lo III. PARTE DISPOSITIVA DISPONGO: Que ha lugar a proceder contra D: Baltasar Garzón Real por el hecho que dejamos indicado en el último fundamento jurídico en cuanto constitutivo de delito de prevaricación, siguiendo el procedimiento por los trámites previstos en los artículos 780 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dese traslado de las actuaciones seguidas ante este Instructor, mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y a todas las partes acusadoras por plazo común de diez días, para que soliciten, si así lo entienden procedente, la apertura del juicio oral, debiendo en dicho plazo formalizar escrito de acusación o, en caso contrario, soliciten el sobreseimiento de la causa y, sólo excepcionalmente, diligencias complementarias, si entendieren que concurre el supuesto del apartado 2 del citado artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así lo acuerda manda y firma el Excmo. Sr. Magistrado Instructor D. Luciano Varela Castro de lo que como Secretaria, doy fe  Margarita Robles é maxistrada do Sala de lo Contencioso do Tribunal Supremo e vocal do Consejo del Poder Judicial proposta polo PSOE. Pertenece tamén a Jueces para la Democracia. Foi Secretaria de Estado de Interior con Felipe González. A LA COMISIÓN PERMANENTE Margarita Robles Fernández, Vocal del Consejo General del Poder Judicial y miembro de su Comisión Permanente, a la vista de las alegaciones formuladas por el Magistrado D. Baltasar Garzón Real, en su escrito presentado el 5 de Marzo de 2.010, evacuando el trámite que se le había conferido por Acuerdo de la Comisión Permanente de 9 de Febrero del mismo año y por lo que a los particulares a mí relativos se refiere, realiza las siguientes CONSIDERACIONES PRIMERA: A la vista de la dualidad de peticiones que concluyen el escrito de referencia, sería necesario comenzar recordando que la figura jurídica de la abstención, a diferencia de la subsidiaria de la recusación, no se solicita al órgano al que se dirige la propuesta. La abstención es una actitud o decisión personal de quien, considerando que concurre alguna de las causas legalmente previstas, opta por apartarse del conocimiento o resolución de algún procedimiento. La petición, en consecuencia, debería ser calificada como impropia, a la luz de la lectura sucesiva de los artículos 28 y 29 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable con carácter supletorio a los actos del Consejo General del Poder Judicial en virtud de lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En cualquier caso, entendiendo que puede fácilmente corregirse, paso a referirme a las siguientes razones y circunstancias. SEGUNDA: En relación a la primera de las causas alegadas por el Magistrado en la que me atribuye una supuesta enemistad manifiesta con el mismo, debo proceder a su más categórico rechazo. El propio Magistrado, sabedor de nuestra respetuosa relación personal y profesional desde hace muchos años en cuanto compañeros de promoción, reconoce que le “cuesta dar crédito a semejantes sospechas” expuestas en algunos medios de comunicación, pero que carecen de soporte de género alguno más allá de especulaciones y disertaciones literarias, que supongo ajenas a dicho Magistrado. Sabedor de esa inexistencia de cualquier género de enemistad hacia el mismo, parece querer deducir ésta de mi supuesta intervención en la reunión de la Comisión Permanente celebrada el día 9 de Febrero de 2.010. Sorprende que quien no ha tomado parte en dicha reunión, ni ha podido en modo alguno tener conocimiento de lo deliberado en ella, pueda especular sobre su desarrollo. Especulación que le lleva a narrar unos hechos y declaraciones que no se corresponden en absoluto con lo allí ocurrido, llegando a referirse a una inexistente intervención del Excmo. Sr. Presidente del CGPJ, y obviando, además que la decisión allí tomada, lo fue por unanimidad y por tanto, con el voto favorable del Excmo. Sr. Presidente y de los otros tres Vocales que forman parte de la misma, cuyo rigor jurídico es de todos conocido y acreditado. No acierta a comprenderse que el Magistrado Sr. Garzón, que siempre ha proclamado el rigor fáctico y jurídico de sus actuaciones, funde ahora sus alegaciones en informaciones carentes de veracidad que ni se corresponden con la realidad, ni se basan, ni pueden hacerlo, en certificaciones o Acuerdos motivados en forma por el Consejo. Se rechaza por tanto, rotundamente cualquier género de enemistad de esta Vocal respecto a D. Baltasar Garzón Real. TERCERO: Sí que cabe estar de acuerdo con el Magistrado en la “coincidencia en el ejercicio de funciones” a la que se refiere para sustentar la que denomina segunda causa de abstención. En efecto, el Sr. Garzón Real desempeñó el cargo de Delegado del Gobierno para el Plan Nacional contra la droga, con rango de Secretario de Estado, mientras yo desempeñaba el de Subsecretaria del Ministerio de Justicia (años 1993-1994), antes de haber sido nombrada Secretaria de Estado de Interior, cargo al que según varios medios de comunicación de la época, aspiraba al Sr. Garzón Real y que al no haber podido conseguir, siempre según tales medios, determinó que 4 abandonara la política y volviera al Juzgado Central de Instrucción núm. 5, donde continuó la instrucción de causas que había dejado pendientes, a alguna de las cuales se refiere la Sentencia del TEDH de 6 de Enero de 2.010 a la que luego haré mención. Al igual que le ocurre al Magistrado Sr. Garzón, cuando se refiere a mi supuesta enemistad hacia él, me cuesta dar crédito a semejantes consideraciones por más que no hayan sido desmentidas, y entiendo que no se corresponden con la realidad los comentarios de los medios, respecto a que él hubiera pretendido ejercer la función pública que en Mayo de 1.994 yo pasé a desempeñar. Dado, no obstante, el hecho objetivo de la coincidencia en funciones públicas, estimo procedente la aplicación analógica al presente supuesto, de la doctrina contenida en la Sentencia del TEDH de 6 de Enero de 2.010, a que se remite el Magistrado Sr. Garzón, sentencia que precisamente, puso al mismo de manifiesto que hubiera debido abstenerse –lo que no hizo- en la instrucción de la causa 17/1989, seguida contra personas, “con las que estuvo en contacto, en el contexto de su cargo en el Gobierno”. Por esta razón, y a los efectos de: 1.- Que no pueda ponerse en cuestión, como en su día le ocurrió a él, mi “apariencia de objetividad”. 5 2.- Que mi intervención en este expediente no pueda servir de pretexto para cuestionar las actuaciones judiciales que se están tramitando con total independencia e imparcialidad. 3.- Que mi participación tampoco pueda ser utilizada para desviar la atención de las cuestiones jurídicas de fondo, sobre la aplicación del art. 384 de la LOPJ. Reiterando la inexistencia de causa de enemistad manifiesta que el Magistrado hubiera podido sospechar de la lectura de las noticias de prensa que ilustran como anexo el escrito presentado, PARTICIPO A LA COMISIÓN PERMANENTE Mi decisión de apartarme del conocimiento y resolución del expediente iniciado en relación con la posible suspensión cautelar de funciones del Magistrado titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional D. Baltasar Garzón Real. En Madrid a, 8 de Marzo de dos mil diez. Fdo.: Margarita Robles Fernández Vostedes verán se despois de ler o que lles propoño sinten «indignación y bochorno», como lle sucede o ínclito alcalde de Ferrol (que por certo se puxo un dos soldos máis elevados de todos os mandatarios municipales galegos). O Tribunal Supremo, como o seu nome indica, é a máxima institución dentro da xerarquía do poder xudicial. Atácase logo á cabeza dese poder autónomo do estado democrático. Tamén me contarán se atoparon algún xuez franquista polo camiño. Eu non sei se o señor Garzon prevaricou ou non. O que parece evidente é que pensaba que el era John Wayne e vostedes e eu indios apaches. Irisarri, como non, do Séptimo de Caballería. |
